NBA传奇球星艾伦・艾弗森（绰号“答案”）的一则律师函激起中国球迷们的愤怒，矛头直指世界知名汽车品牌――梅赛德斯奔驰。

原来，奔驰汽车在微信朋友圈投放的新广告《标准，不只一个》中，通过特型演员从背面和侧面展现了艾弗森经典的个人形象，甚至将演员身着的3号球衣上艾弗森的名字“IVERSON”也拼写为“IVERSEN”。

奔驰广告《标准，不只一个》的部分内容截图

NBA球星艾弗森本人照片

而这一切都未获得艾弗森本人的授权许可，因此艾弗森委托其在中国的经纪团队向奔驰公司发送律师函，称奔驰公司侵犯了艾弗森的肖像权等人格权利，要求奔驰公司删除广告、停止侵权并公开道歉。

艾弗森方律师函

为吸引关注和消费，擅自将名人的肖像、姓名、形象做商品化使用的例子早已屡见不鲜，但是我们通常所认为的“肖像权侵权”是对本人面貌的使用行为，而奔驰公司故意在广告中使用特型演员、不露出正脸，避开对艾弗森本人面貌的露出，想必也是在合规上花了一番功夫。

但是奔驰公司的广告真的能完全规避法律风险吗？

答案还真不一定，尤其明年新颁布的《民法典》生效之后，只以“面部”定义“肖像”的情况大概不会再出现了。

肖像权保护以“可识别性”为要件

我国《民法通则》及《民法总则》早已对自然人的肖像权予以确立和保护，禁止未经许可擅自使用他人肖像的行为。

《民法总则》第一百一十条规定：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

但是何为“肖像”，现行法律对此并没有详细的定义，因此司法实践中设立了“可识别性”这一要件，即仅当外貌特征具有可识别性，能使其与特定自然人相联系的时候，才能以“肖像权”为基础进行保护。

NBA篮球巨星迈克尔・乔丹的案件就是如此。

国内的乔丹体育股份有限公司2007年向国家商标局申请在第25类服装类商品上注册“乔丹及图形”的商标，并于2010年获准注册。但是这项商标的注册及使用均未获得球星乔丹本人的许可，乔丹因此在国内开启了长时间的行政程序，试图从涉案商标侵犯其本人在先肖像权等权利为由，申请撤销该商标。

乔丹案涉案商标

但是本案一审、二审、再审法院均未支持乔丹方认为商标侵犯其肖像权的主张，理由就是涉案商标中打篮球的剪影并不具有可识别性。

再审案中最高人民法院认为，“根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。争议商标标识中仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关争议商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。”（(2018)最高法行再32号）

可见，肖像权的保护对于识别性具有一定要求，仅仅是普通篮球动作的剪影显然无法到达受法律保护的标准。

肖像权是否保护不涉及面部的其他外部特征？

乔丹案的特别之处在于商标中的剪影只展示了常见的篮球动作，不能以此辨认出乔丹这个人。但是，若不包含面部的外部特征具备一定可识别性，是否可以认为侵犯他人肖像权呢？

奔驰和艾弗森的纠纷就可归属于这类问题。

艾弗森是美国NBA的传奇球星，作为NBA“96黄金一代”的一员，183cm的身高是队伍里难得的双能卫，一头小辫是他的标志性发型。其在14年职业生涯中4次荣膺NBA得分王，3次荣膺NBA抢断王，1次常规赛MVP，连续11年入选NBA全明星阵容，并于2016年正式入选奈・史密斯篮球名人纪念堂。

NBA球星艾弗森

奔驰广告里的特型演员同样是黑人男性，身着与艾弗森相同的3号球衣，头戴发带，梳着相同的脏辫，球衣上写着与艾弗森（IVERSON）姓氏极度相似的英文字母“IVERSEN”。总的来看是非常典型的“艾弗森形象”，即使没有露出正脸，也能使熟悉艾弗森的公众将其指向艾弗森本人。因此，一旦涉诉，它可能被法院认为具备一定的可识别性。

而奔驰公司之所以能堂而皇之公开推送这则广告，可能是因为广告中“艾弗森”并未露脸，而我国现行法律对于肖像权保护中何为“肖像”尚未定义，司法实践也存在部分案件，法官认为肖像权的权利保护客体只及于面部。

例如，“叶璇诉安贞医院、交通出版社、广告公司肖像权纠纷”一案中，人民法院就认为“在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征，就形成肖像”“原告叶璇所诉的这张照片，只有脸上的鼻子和嘴部分，不是完整的特定人形象。”因此最后驳回了原告叶璇的肖像权侵权主张。（来源于《最高人民法院公报》2003年第6期[总第86期]）

但是，这种早期的司法观点遭到诸多质疑和挑战，已经很少被使用。早在2008年江苏省江阴市人民法院就曾经审理一起案件，原告孟大川早年因与我国著名的诗人、作家冰心结识而留存多张与冰心的合影，但其发现合影中自己的头像被名叫周云龙的人通过技术更换成周云龙的头像，只留下躯干部分是自己，因此以肖像权之诉将周云龙告上法院。本案的争议焦点就在于躯干是否是肖像权的保护范围。

两审人民法院对此都给出了肯定的答案，认为“肖像权的保护范围不宜只局限于五官，人的躯体也应在肖像权的保护范围之列。”（来源于《安徽法制报》江中帆《法律保护“躯干肖像权”》一文）。

如今人民法院在认定是否侵犯肖像权时也都以是否具有可识别性为判断标准，而非是否包含完整的面部样貌。

《民法典》给予肖像权的保护范围较大

2020年5月28日发布的《中华人民共和国民法典》弥补了现行民法体系下肖像权利客体缺失的遗憾。《民法典》第四编人格权编以专章形式，使用6个条文对肖像权作出详细规定。根据第1018条，“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”

这条规定既从立法形式上确立了肖像权的“可识别性”要件，又为肖像权保护客体划定范围――外部形象，明确肖像权的保护不局限于“面部”。

除人格权保护之外，还可以依据我国《反不正当竞争法》――经营者导致相关公众误以为商品与他人存在特定联系的，可能因此构成不正当竞争，进而对肖像等人格之下的商品化权益予以保护。

“《反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

由此看来，即使不从现行人格权立法规定角度出发，而以不正当竞争或者将于2021年1月1日起生效实施的《民法典》为视角，奔驰公司的广告行为亦并非如其预测的那样毫无漏洞。

截至本文发出之时，奔驰公司已迅速做出回应，不仅下架广告视频，还积极与艾弗森方联络获得谅解，同时公开向艾弗森致歉，公关层面已做出最大程度的补救。但先前的广告行为已使其品牌形象遭受一定程度的负面影响。